產(chǎn)品形狀設(shè)計的反不正當(dāng)競爭保護(hù)

 　提到產(chǎn)品形狀的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，首先讓我們聯(lián)想到的是外觀設(shè)計專利。專利保護(hù)具有較強(qiáng)的壟斷性，但外觀專利有效期僅為十年。對于專利已經(jīng)期滿的產(chǎn)品設(shè)計，或者已不具備新穎性的設(shè)計，是無法再獲得專利保護(hù)的。此外，產(chǎn)品形狀如若具有足夠的顯著性和識別性，也可以作為三維立體商標(biāo)獲得注冊，從而進(jìn)行商標(biāo)保護(hù)。但是，考慮到產(chǎn)品形狀常常包含的功能性，對其過度保護(hù)會限制自由競爭，三維商標(biāo)的審查和保護(hù)非常嚴(yán)格和有限。與專利和商標(biāo)相比，著作權(quán)的創(chuàng)立并不需經(jīng)過特別的行政審批程序，而是自作品完成之日起自然獲得。根據(jù)我國現(xiàn)行著作權(quán)法，具有藝術(shù)性的工業(yè)產(chǎn)品設(shè)計可以作為“美術(shù)作品”獲得保護(hù)，但“美術(shù)作品”對設(shè)計的藝術(shù)性要求較高，且對此沒有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主觀色彩較濃，給實踐操作帶來一定難度和不確定性。目前《著作權(quán)法》修改草案中將實用藝術(shù)作品單列為著作權(quán)法意義上的作品，或許有助于推進(jìn)和明確對工業(yè)產(chǎn)品設(shè)計的著作權(quán)保護(hù)。

以上傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)對產(chǎn)品形狀設(shè)計的保護(hù)各有利弊，那么，若傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)已無法延及一項產(chǎn)品形狀設(shè)計時，該設(shè)計是否還可以通過不正當(dāng)競爭法獲得保護(hù)？本文將圍繞這個問題進(jìn)行一些探討。

晨光中性筆案引申的法律問題
2008年，上海中韓晨光文具制造有限公司就寧波微亞達(dá)文具有限公司仿冒其晨光K-35中性筆外形設(shè)計一案以構(gòu)成不正當(dāng)競爭為由訴至上海市第二中級人民法院，要求法院判定被告行為構(gòu)成仿冒知名商品特有裝潢，判令被告承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。本案中，原告本就涉案設(shè)計享有外觀設(shè)計專利，但因?qū)＠跐M已無法提供專利保護(hù)。經(jīng)審查，法院認(rèn)為“原告對其中筆套夾和裝飾圈部分進(jìn)行了專門的設(shè)計，使其除具有功能性以外，還具有較強(qiáng)的裝飾性，起到了美化商品的作用。……筆套夾和裝飾圈部分構(gòu)成知名商品的特有裝潢”，最后判定侵權(quán)成立。但是，對于其他設(shè)計包括撳頭、筆桿、筆頸、護(hù)套和尖套部分的形狀設(shè)計，法院認(rèn)為“屬于使筆類商品實現(xiàn)自身技術(shù)效果的功能性設(shè)計，這些部件的形狀以及整體的色彩搭配與其他同類商品相比也缺乏顯著特征”，因此并不能作為特有裝潢獲得保護(hù)。該案歷經(jīng)上海市高級人民法院二審、最高人民法院的提審，最后以雙方和解撤回再審告終。

模仿抄襲產(chǎn)品形狀設(shè)計，是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為？現(xiàn)行法律法規(guī)并未給出明確答案，而要回答這個問題，需要從反不正當(dāng)競爭的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)原則、其對知名商品特有名稱、包裝、裝潢等商業(yè)標(biāo)識保護(hù)的立法本意和司法實踐標(biāo)準(zhǔn)等方面著手。

反不正當(dāng)競爭保護(hù)的補(bǔ)充性原則
“反不正當(dāng)競爭”，顧名思義，旨在約束和制裁不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋瑸槭袌鲋黧w創(chuàng)造公平誠信的市場環(huán)境。1900年《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》在修訂時將制止不正當(dāng)競爭行為納入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)軌道，自此，反不正當(dāng)競爭保護(hù)逐漸成為各國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要內(nèi)容。

傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法以鼓勵創(chuàng)新，保護(hù)智力成果為宗旨，賦予市場主體一定范圍的獨占性權(quán)利。傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利和約束的侵權(quán)行為一般來講具有清晰的邊界和限制，以防給予權(quán)利人過強(qiáng)的壟斷保護(hù)。而市場行為千變?nèi)f化，不可避免地會存在具體知識產(chǎn)權(quán)涵蓋不到的領(lǐng)域。不正當(dāng)競爭法正是從制止不公平的競爭行為出發(fā)，對整個知識產(chǎn)權(quán)法律體系起到了拾遺補(bǔ)缺的作用。知識產(chǎn)權(quán)界一個流行的比喻將包括《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》在內(nèi)的傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法三項制度比作浮在海面上的三座冰山，而《反不正當(dāng)競爭法》則是拖著這三座冰山的海水，形象地描繪出反不正當(dāng)競爭保護(hù)作為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要補(bǔ)充和兜底意義。在這一原則的指導(dǎo)下，無法通過傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)獲得充分保護(hù)的產(chǎn)品形狀設(shè)計，是否可由反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行補(bǔ)充保護(hù)呢？

產(chǎn)品形狀設(shè)計和“特有包裝、裝潢”
根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》（“《反法》”）第五條第一款（二）項，擅自仿冒他人知名商品的特有名稱、包裝、裝潢將構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。從字面意義理解，包裝是用來盛裝商品的物體，并非產(chǎn)品本身，因而產(chǎn)品形狀設(shè)計很難落入“包裝”的范疇。裝潢是指商品外表或包裝上的裝飾。國家工商行政管理局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第3條第5款規(guī)定裝潢“是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合”。在很多情況下，裝潢與產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝是融合在一起的，那么產(chǎn)品的形狀設(shè)計是否可以納入這里的“裝潢”范圍？

《反法》并未做出明確規(guī)定。從上述國家工商行政管理局的規(guī)定行文來看，“裝潢”似乎并不能涵蓋產(chǎn)品本身的形狀設(shè)計。盡管在最高人民法院起草司法解釋時，許多權(quán)利人尤其是國外權(quán)利人紛紛呼吁將產(chǎn)品形狀納入《反法》保護(hù)范疇，然而，由于產(chǎn)品形狀設(shè)計經(jīng)常受到產(chǎn)品自身性質(zhì)和功能的限制，如果給予產(chǎn)品形狀過多的保護(hù)，將本應(yīng)屬于公有領(lǐng)域的設(shè)計納入《反法》保護(hù)范圍，反會阻礙自由競爭和科技進(jìn)步。出于這樣的顧慮，2007年，最高人民法院出臺的《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（“《反法司法解釋》”）仍未明確對產(chǎn)品形狀的不正當(dāng)競爭保護(hù)。

話雖如此，該司法解釋卻做出了一條排除性規(guī)定，“僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質(zhì)性價值的形狀”不應(yīng)認(rèn)定為知名商品特有包裝、裝潢，這樣的排除規(guī)定似乎又在給出潛臺詞--若產(chǎn)品形狀超出功能性范圍，已經(jīng)具有區(qū)別商品來源的顯著特征，應(yīng)該可以作為“裝潢”得到保護(hù)。

法律規(guī)定本身的曖昧態(tài)度，給司法實踐帶來了諸多不確定性因素，同時也創(chuàng)造了大量靈活空間。而要回答產(chǎn)品形狀是否可納入“裝潢”范疇這一問題，需要從更深層的立法本意來探究。從我國《反法》對知名商品特有名稱、包裝、裝潢保護(hù)的立法本意來看，其實際上保護(hù)的就是未注冊商標(biāo)，即已經(jīng)起到識別商品來源作用的但并未注冊為商標(biāo)的商業(yè)標(biāo)識。如若商業(yè)標(biāo)識已經(jīng)通過市場活動建立起與市場主體之間的指代關(guān)系，他人使用相同或近似標(biāo)識必然導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，這樣的行為不加制止必然擾亂市場秩序，對商業(yè)標(biāo)識的持有者不公，亦不符合公平誠信的市場經(jīng)營原則。我國《商標(biāo)法》主要以商標(biāo)注冊和保護(hù)注冊商標(biāo)為主要內(nèi)容，盡管其在第十三條和第三十一條中對未注冊馳名商標(biāo)及在先使用并具有一定影響力的商標(biāo)提供了一些保護(hù)，但這種保護(hù)非常有限，無法延及對未注冊又尚未達(dá)到馳名程度的商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)。這時，《反法》作為《商標(biāo)法》的有力補(bǔ)充，填補(bǔ)了這一空白，將這樣的商業(yè)標(biāo)識概括為“知名商品”的“特有名稱、包裝、裝潢”予以保護(hù)，而將對相關(guān)公眾的“混淆”作為構(gòu)成侵權(quán)的要件之一。

既然《反法》保護(hù)特有包裝、裝潢的本旨在于對已經(jīng)具有識別商品來源功能的商業(yè)標(biāo)識提供保護(hù)，這里的“包裝”、“裝潢”就不應(yīng)僅局限于其字面意義，而需要被賦予更為豐富和靈活的內(nèi)涵。例如《反法司法解釋》中對由營業(yè)場所的裝飾、用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨特風(fēng)格的整體營業(yè)形象屬于“裝潢”的界定，就充分體現(xiàn)了此點。

從以上《反法》立法本意出發(fā)，可以得出這樣的結(jié)論，如果產(chǎn)品的形狀的確具有區(qū)別于同類其他產(chǎn)品的獨特特征，并已經(jīng)和具體產(chǎn)品之間形成指代關(guān)系，已經(jīng)具有區(qū)分商品來源的標(biāo)識功能和意義，那么產(chǎn)品的形狀是可以作為《反法》第五條第一款（二）項中的“包裝、裝潢”獲得保護(hù)的，或至少可以以該條類推結(jié)合《反法》一般原則獲得反不正當(dāng)競爭保護(hù)。

同時，由于產(chǎn)品形狀設(shè)計與產(chǎn)品的功能性常常融為一體，很難分離，而出于自身性質(zhì)和功能的限制，可以自由發(fā)揮的空間比較有限。如果給于產(chǎn)品形狀過多的保護(hù)，將本應(yīng)屬于公有領(lǐng)域的設(shè)計納入《反法》保護(hù)范圍，反會阻礙自由競爭和科技進(jìn)步。畢竟在大的市場原則上，借鑒模仿是自由，知識產(chǎn)權(quán)是例外。鑒此，我們看到的是，立法和實踐中對于產(chǎn)品形狀的反不正當(dāng)競爭保護(hù)較之一般產(chǎn)品包裝、裝潢更為有限和嚴(yán)格。

回到上述晨光中性筆案例，最高人民法院在其2010年年度報告中引述此案，并指出，“凡具有美化商品作用、外部可視的裝飾，都屬于裝潢，通常包括文字圖案類和形狀構(gòu)造類兩種類型……與外在于商品之上的文字圖案類裝潢相比，內(nèi)在于商品之中的形狀構(gòu)造類裝潢構(gòu)成知名商品的特有裝潢需要滿足更嚴(yán)格的條件；這些條件一般至少包括：1、該形狀構(gòu)造應(yīng)該具有區(qū)別于一般常見設(shè)計的顯著特征。2、通過在市場上的使用，相關(guān)公眾已經(jīng)將該形狀構(gòu)造與特定生產(chǎn)者、提供者聯(lián)系起來，即該形狀構(gòu)造通過使用獲得了第二含義。”這等于通過司法實踐對產(chǎn)品形狀的不正當(dāng)競爭保護(hù)予以了確認(rèn)。同時，產(chǎn)品形狀獲得保護(hù)的門檻較高，在如何認(rèn)定是否構(gòu)成“特有”的問題上比之普通意義的產(chǎn)品包裝裝潢更為嚴(yán)格，而通過這樣的利益平衡，也可盡量避免過度保護(hù)。正如該案中，除筆套夾和裝飾圈部分，對于其他設(shè)計包括撳頭、筆桿、筆頸、護(hù)套和尖套部分的形狀設(shè)計，法院認(rèn)為缺乏顯著性，并不能作為特有裝潢獲得保護(hù)。

《反不正當(dāng)競爭法》一般原則的適用
除《反法》第五條第一款（二）項之外，第二條中關(guān)于自愿、平等、公平、誠實信用的市場經(jīng)營原則的規(guī)定，也對產(chǎn)品形狀的不正當(dāng)競爭保護(hù)有著重要意義。如果說傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法是從保護(hù)創(chuàng)造性智慧成果的角度創(chuàng)設(shè)一定壟斷權(quán)，不正當(dāng)競爭法則從維護(hù)公平、有序的市場競爭的立足點出發(fā)給傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)提供必要補(bǔ)充。而就《反法》本身而言，第二條中關(guān)于公平誠信的一般市場經(jīng)營原則的規(guī)定，既是整個《反法》的基石，又對《反法》中所列的具體侵權(quán)行為提供補(bǔ)充，保證了反不正競爭法必要的靈活性。

司法實踐中對《反法》第二條的適用是非常嚴(yán)格和謹(jǐn)慎的，在不符合《反法》其他條款或傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法所確定的保護(hù)范圍的情況下，直接適用第二條的情形十分有限。畢竟知識產(chǎn)權(quán)是壟斷權(quán)，需依照法律明文規(guī)定獲得，不屬于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍的內(nèi)容則會進(jìn)入公有領(lǐng)域，可自由模仿。這時候，如果在知識產(chǎn)權(quán)專門法和《反法》

具體規(guī)定都沒能涵蓋的情況下，另行通過《反法》第二條進(jìn)行額外保護(hù)，可能擴(kuò)大壟斷范圍，與知識產(chǎn)權(quán)專門立法以及《反不正當(dāng)競爭法》的立法本意相抵觸。

在更多的案例中，我們看到的是將《反法》的具體規(guī)定和第二條一般原則條款結(jié)合，一方面從知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)成果保護(hù)考慮進(jìn)行類推適用，另一方面從維護(hù)市場公平競爭角度出發(fā)結(jié)合一般原則進(jìn)行判定。例如在東陽榮煊影視文化發(fā)展有限公司與錢雁秋、東陽青雨影視文化有限公司、北京愛克賽文影視制作有限公司、北京電視臺不正當(dāng)競爭糾紛一案中，法院認(rèn)定，“《神探狄仁杰》系列電視劇的片名推出方式、推出節(jié)奏、獨創(chuàng)性的服裝服飾、畫面風(fēng)格、演員造型、特有的穩(wěn)固人物關(guān)系、前后關(guān)聯(lián)的故事主干等，雖然不屬于反不正當(dāng)競爭法意義上的知名商品的裝潢，仍可因其所具有顯著識別性受到反不正當(dāng)競爭法保護(hù)。”同時被告“理應(yīng)知曉在行業(yè)內(nèi)具有較高知名度的《神探狄仁杰》系列電視劇的存在，作為《神探狄仁杰》系列電視劇編劇和導(dǎo)演的錢雁秋，對上述事實更屬明知”，最后依據(jù)《反法》第二條、第五條第一款（二）項之規(guī)定，判定侵權(quán)成立。

在涉及仿冒產(chǎn)品形狀設(shè)計的個案中，如果被告明顯違反公平誠信的市場經(jīng)營原則，不正當(dāng)?shù)乩迷娴闹橇趧雍蜕虡I(yè)經(jīng)營成果，不勞而獲，結(jié)合適用《反法》第二條也給我們提供了一種思路。

結(jié)語
綜上，《反不正當(dāng)競爭法》在傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的框架之外，為產(chǎn)品形狀的保護(hù)開辟出另一種可能。而鑒于形狀設(shè)計的特殊性，其與產(chǎn)品本身性質(zhì)和功能的密切關(guān)系，決定了對產(chǎn)品形狀的保護(hù)必然是非常嚴(yán)格和有限的。產(chǎn)品形狀能否獲得不正當(dāng)競爭保護(hù)，關(guān)鍵在于從法律意義上其是否具備足夠顯著性，超越一般慣常設(shè)計而起到區(qū)分商品來源的作用。

譙榮德 北京路盛律師事務(wù)所律師 蔣南頔 北京路盛律師事務(wù)所律師
來源：《中國知識產(chǎn)權(quán)》雜志