關于商標侵權訴訟賠償問題的思考

    商標侵權行為，是指違反了商標法有關商標使用的規(guī)定，侵害了他人注冊商標專用權的行為。我國商標法第五十二條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬于侵犯注冊商標專用權：１．未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者相近似的商標的；２．銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；３．偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；４．未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。

    一、商標侵權訴訟中共同被告的確定

    在商標侵權行為的實踐中，有印制侵權商標標識、侵犯服務商標專用權和制造、銷售侵犯商標專用權商品等直接和典型的商標侵權行為，也有幫助、教唆商標侵權的間接和非典型的商標侵權行為，例如為商標侵權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的行為。若干個被告在實施上述行為時，其侵權行為可能發(fā)生在同一法院管轄的地域，也可能不在同一法院管轄的地域。如果在同一地域，眾多被告是否都要列為共同被告？如果在不同地域，是否就不用列為共同被告？這些問題在實踐中一直存在爭議，審判實踐中的做法也不統(tǒng)一。

      在商標侵權訴訟中，主體問題通常與管轄問題聯(lián)系非常密切，因為案件管轄在形式上表現(xiàn)的是不同法院對地域或者級別的不同分工，而實際上是對訴訟主體行為的管轄。我國民事訴訟法第二十九條規(guī)定，因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地法院管轄。最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》又進一步解釋為侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結(jié)果地。對商標侵權行為的被告住所地和侵權行為實施地比較容易理解，也比較容易確定，問題是對侵權結(jié)果地如何理解和確定，一直是司法實踐中的一個難點，可以說自從我國商標案件審判實踐開展以來，就一直存在不同理解。最近有一種觀點認為，法院依侵權結(jié)果發(fā)生地確定管轄時，該侵權結(jié)果發(fā)生地是指實施侵權行為的直接結(jié)果發(fā)生地。被控侵權商品的銷售者，其銷售行為直接導致商品的到達地，是制造者、銷售者實施被控侵權行為的直接結(jié)果發(fā)生地。上述的表述可以被認為是目前關于侵權結(jié)果地的最為清晰的表述，但是這種表述仍然有主觀割裂侵權行為地與侵權結(jié)果地之嫌。一般而言，侵權行為與損害結(jié)果在時間和空間上相分離，就有侵權行為與侵權結(jié)果發(fā)生在異地的問題，比較典型的情況是當發(fā)生環(huán)境污染損害和產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人人身損害或者財產(chǎn)損失時，在這些場合下區(qū)別侵權行為地與損害結(jié)果地，對于合理確定案件管轄、便于案件證據(jù)的收集、質(zhì)證和便利當事人參加訴訟，就有著十分重要的意義。而知識產(chǎn)權侵權行為通常在時間上是一次性完成的，在空間上侵權行為地與侵權結(jié)果地是一致的，因此一定要區(qū)別出侵權行為地與侵權結(jié)果地，可以說在理論上比較困難，實踐中比較難以操作。筆者認為，在商標侵權訴訟中，與其探求侵權行為地與侵權結(jié)果地不同的地域區(qū)別，不如樹立共同侵權與共同訴訟的概念，根據(jù)共同侵權確定被告，根據(jù)共同訴訟確定管轄，根據(jù)兩者的關系，確定被告的列明原則。

        在商標侵權案件中，最為常見的情況是幾個被告共同侵權。共同侵權的條件是，被告在主觀方面有共同過錯，共同過錯表現(xiàn)為被告之間有共同的意思聯(lián)絡，而排除某個被告的行為偶然與他人的行為發(fā)生競合。在后一種情況下，法院對被告在實體上要分清責任，程序上可以不要求被告參加共同訴訟。被告在行為上都表現(xiàn)為積極的作為，在商標侵權案件中，被告因為消極地不作為而導致侵權的案例是很少見的。積極作為具體表現(xiàn)在被告之間在進行意思聯(lián)絡之后有明確的分工，包括委托設計、印制侵權商標標識、委托加工或者共同制造侵犯商標權商品的成品和半成品，以及負責商標侵權產(chǎn)品的監(jiān)制、總經(jīng)銷、包銷或者分銷、倉儲、運輸、隱匿、郵寄等職能。在上述場合，商標侵權行為損害的共同性和不可分割性是由各個被告的共同過錯造成的，是被告集體行為所致，因此在訴訟中，他們應當列為共同被告。如果上述被告不在同一地點，任何一個被告的住所地法院都對這一商標侵權的共同訴訟有管轄權，也即權利人可以按照自己的意志，選擇任何一個侵權人的住所地法院起訴，在起訴狀中，原告可以以共同訴訟的訴因，將上述被告住所地的所有侵權人列為共同被告參加一個案件的訴訟。法院判決侵權賠償時，每一個被告首選的標準是以各自的侵權獲利作為承擔侵權賠償?shù)囊罁?jù)。如果一個案件的幾個被告當中，有的被告的侵權獲利能夠計算出來，自然以其侵權獲利作為賠償?shù)囊罁?jù)；如果有的被告的侵權獲利難以計算出來時，則可以考慮以原告受到侵權所遭受的損害作為被告賠償?shù)囊罁?jù)。需要強調(diào)的是，在共同侵權之共同訴訟中，被告除了自己就其侵權行為各自承擔賠償責任以外，還要就各自承擔的侵權賠償承擔連帶的補充清償責任。

        但是如果原告就幾個彼此有關聯(lián)被告的商標侵權行為提起訴訟，而幾個被告的侵權行為又看不出存在共同的意思聯(lián)絡或者共同過錯，則情況變得復雜起來。如果被告一專門印制各種商標標識并出售，被告二購買侵權商標標識并制造侵權產(chǎn)品出售，被告三購買被告二生產(chǎn)的侵權產(chǎn)品并批發(fā)給其他零售商，在批發(fā)之前又委托被告四倉儲和被告五運輸。如果上述五個被告分別在五個不同的地域，五個不同地域又分別屬于不同的法院管轄，那么原告可以在任何一個被告的住所地法院同時起訴五個被告，當然也可以選擇一個有管轄權的法院起訴其中的一個被告。對所起訴被告的選擇權應當由原告行使。共同責任一定是共同訴訟，但是共同訴訟不一定是共同責任。在非共同責任的情況下原告起訴若干有關聯(lián)又屬于分別侵權的被告參加共同訴訟，法院出于方便權利人和盡可能降低權利人的訴訟成本的原則下，可以將若干被告列明為共同訴訟的被告。但是在認定侵權的情況下，法院應當以被告因為侵權行為給原告造成的損失或者被告侵權行為所獲得的利潤分別各自獨立向原告承擔賠償責任，在被告相互之間沒有意思聯(lián)絡的情況下，被告之間不應當相互承擔連帶責任，在判決賠償時，應當就每一個被告的各自行為判決他們各自承擔相應的賠償責任。

        二、商標侵權民事賠償范圍的確定

        設計一個合理的商標侵權的民事賠償機制是制止商標侵權行為、保護權利人商標權的有效途徑。而在此過程中，確定一個怎樣的賠償范圍又是構建該民事賠償機制所應著重解決的問題，因為一個怎樣的賠償范圍將決定侵權人是否承擔因侵權而生的全部外部性成本，由此影響民事賠償機制在制止商標侵權上作用的發(fā)揮。

        我國商標法對商標侵權民事賠償范圍的規(guī)定主要體現(xiàn)在前述的５２條中。由此可知，我國商標侵權民事賠償責任的范圍包括因侵權造成的直接損失和間接損失兩部分。前者表現(xiàn)為權利人的產(chǎn)品因侵權行為致銷售量減少、利潤下降的損失。后者包括權利人可得利益的損失和為制止侵權行為、防止損失擴大而支付的合理費用。雖然將上述兩部分損失列入賠償范圍是沒有異議的，但筆者認為就間接損失范圍的確定還有待商榷。２００２年１０月１２日最高人民法院在《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱商標適用法律司法解釋）第１７條的規(guī)定可知，間接損失的范圍包括：權利人或者委托代理人對侵權行為進行調(diào)查、取證的合理費用以及符合國家有關部門規(guī)定的律師費用，而筆者認為上述間接損失范圍的規(guī)定不足以填補權利人的損失，也并未將因侵權而生的外部性成本完全“內(nèi)化”到侵權人行為模式中來，理由如下：

　　第一，對權利人商譽的損害賠償并未規(guī)定。由于侵權人未經(jīng)許可即使用權利人的注冊商標，其產(chǎn)品質(zhì)量得不到應有的保證，不僅侵害了消費者的合法權益，同時也使得權利人苦心經(jīng)營取得的商業(yè)信用受到極大的損害，對此損害侵權人理應承擔法律責任。理論上，商譽是權利人的一項無形資產(chǎn)，并且企業(yè)的商標對企業(yè)的商譽的形成起到了關鍵性的作用，它實際上直接負載著企業(yè)的商譽，他人對企業(yè)商標的詆毀和侵犯，往往同時會貶低企業(yè)的商譽。在傳統(tǒng)司法實踐中對侵害商業(yè)信用的法律救濟一般僅停留在停止侵權，消除影響，賠禮道歉等非經(jīng)濟手段上，這并不足以填補權利人重構該資產(chǎn)及消除該侵權影響所需的費用，反使侵權人逃脫了應由其承擔的法律責任，故法院在認定侵權行為所造成間接損失時不能忽略對商業(yè)信用這類無形財產(chǎn)損害的賠償認定。實踐中，已有法院嘗試通過商標信譽的方式達到保護企業(yè)商譽的目的。如，北京巴黎大磨坊食品有限公司訴北京太陽城商場侵犯商標權糾紛案中，北京中級人民法院判決被告北京太陽城商場賠償原告北京巴黎大磨坊食品有限公司商標信譽１００００元。筆者認為為了實現(xiàn)商標權司法救濟與執(zhí)法的統(tǒng)一，必須將商譽損失納入到間接損失賠償范圍中來。

　　第二，對造成商標權精神利益損失的賠償并未規(guī)定。筆者認為基于商標權這一無形財產(chǎn)權的特點，商標侵權不僅造成權利人基于商標權的物質(zhì)利益上的損失，同時還造成了商標權自身的精神利益上的損失。商標權自身的精神利益的損失是指因侵權行為而造成的商標權自身價值的減少。特別是在知識經(jīng)濟的今天，商標權自身精神利益的重要性越來越凸現(xiàn)，如可口可樂的商標權每年均被評估為３００億美元以上，而人們普遍認為該公司有形資產(chǎn)“物”　價值絕對不會達到知識產(chǎn)權中商標權這一高額的二分之一。又例如，造假可以使南京冠生園的商標權價值一夜間蒸發(fā)，便可足以證明商標權精神利益的存在。同樣侵權亦可造成商標權精神利益的減少，故侵權人在承擔權利人知識財產(chǎn)專有使用利益損失的賠償責任時，還應承擔權利人所有的該知識財產(chǎn)本身價值減少的損失賠償責任，即應承擔商標權自身的精神利益損失的賠償責任。但我國商標法并未規(guī)定商標權的精神利益損失賠償。商標適用法律司法解釋第１６條規(guī)定的人民法院在確定賠償數(shù)額時，應當考慮侵權行為的性質(zhì)、期間、后果、商標的聲譽、商標使用許可費的數(shù)額等因素綜合確定。筆者認為該條司法解釋中規(guī)定的商標的聲譽不能簡單地等同于商標權自身的精神利益，因為對于一個剛剛注冊而未使用的商標是無聲譽可言的，但其亦可以作為轉(zhuǎn)讓、許可的標的，也是有價值的。因此確立商標侵權而生精神利益損失的民事賠償責任，是對商標侵權民事賠償責任機制的進一步完善。

        三、商標侵權民事賠償額的確定

　　恰當?shù)纳虡饲謾嗝袷沦r償額的確定，是繼商標侵權民事賠償范圍之后又一個需要解決的問題，也是一個合理的民事賠償責任機制所最終追求的目標。如前所述，商標侵權的民事賠償范圍包括因侵權造成的直接損失和間接損失，故商標適用法律司法解釋第１６條中規(guī)定法院確定賠償數(shù)額時，須考慮商標聲譽等因素綜合確定，但該條僅適用于法定賠償?shù)那闆r下，故不等同于直接對商譽這一間接損失賠償?shù)囊?guī)定。

　　商標侵權民事賠償額的確定必須涵蓋上述兩部分損失。根據(jù)商標法第５２條及商標適用法律司法解釋的相關規(guī)定可知，商標侵權的直接損失計算方法是根據(jù)侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算，該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算；或根據(jù)權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。間接損失包括調(diào)查、取證的合理費用和符合國家有關部門規(guī)定的律師費用。

　　筆者認為就直接損失賠償額的確定仍然是有問題的。第一，該計算方法中的利潤仍是一個模糊的概念。利潤根據(jù)其來源的不同可以分為生產(chǎn)利潤、銷售利潤、經(jīng)營利潤和稅后利潤。生產(chǎn)利潤是銷售總額扣除生產(chǎn)成本后的利潤；銷售利潤是生產(chǎn)利潤扣除銷售成本后的利潤；經(jīng)營利潤是銷售利潤扣除管理部門的管理費用后的利潤；稅后利潤，即凈利潤，是經(jīng)營利潤扣除稅后的利潤。通行的作法是將利潤理解為銷售利潤。但筆者認為，采用稅后利潤更為合理，因為稅后利潤是指扣除生產(chǎn)、銷售成本和全部稅金后的經(jīng)營成果，否則將稅金包涵在利潤內(nèi)賠償給權利人，侵權人將承擔支付雙倍稅金，則顯失公平。第二，若侵權產(chǎn)品的具體銷售量無法查明的，筆者認為，可將侵權人正常經(jīng)營時的日產(chǎn)量與侵權天數(shù)的乘積作為侵權銷售量。其理由是：生產(chǎn)的目的是為了銷售，在侵權銷量無法確定的情況下，推定侵權人正常經(jīng)營時的生產(chǎn)量為侵權銷售量是一個易行且較公平的作法，較好地保護了權利人的利益。若有異議，侵權人則應承擔舉證責任，否則侵權人應承擔侵權銷量不明而生的不利法律后果，這是符合法律公平的。當然實踐中用生產(chǎn)量推定銷售量時，須扣除掉庫存品、代銷品和退貨品。另外，如前所述，商標侵權的間接損失賠償中應包括商譽和商標權自身精神利益損失的賠償，筆者認為，對此商譽和商標權自身精神利益損失的賠償額可通過知識產(chǎn)權價值評估得到，但由于商譽和商標權自身精神利益聯(lián)系密切，故對已使用中的商標權的評估，會將一部分商譽的內(nèi)容評估進去，所以，在賠償額計算上需將二者綜合起來考慮，并輔之以侵權性質(zhì)、情節(jié)等因素后公平合理地確定。