如何判定外觀設計專利侵權？

        在確定了外觀設計專利權的保護范圍之后，我們需要判定被控侵權人有無侵權行為，被控侵權人實施了侵權行為是外觀設計專利侵權的前提條件。

　　專利法第十一條第二款規(guī)定：“外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品。”專利法第五十七條規(guī)定：“未經(jīng)專利權人許可，實施其專利，即侵犯專利權。”由此看出，侵犯外觀設計專利權的行為應當具備以下要件：

　　(一)未經(jīng)權利人許可

　　未經(jīng)權利人許可即沒有取得專利權人的授權。專利權的本質(zhì)是實施專利的獨占權。按照專利法第十條和第十二條之規(guī)定，相對人可以通過與專利權人訂立專利轉讓合同和專利實施許可合同的方式取得專利權人的授權而實施其專利;第三人可以通過與前述專利實施許可合同中的被許可人簽訂分實施許可合同的方式而獲得專利的實施權，當然，這種分實施許可合同必須得到專利權人的同意。除此之外的實施外觀設計專利的行為都屬于侵權行為。需要注意的是，專利法中沒有對外觀設計專利權效力的限制性規(guī)定，專利法第十四條規(guī)定的推廣應用制度和專利法第六章規(guī)定的強制許可制度都不涉及外觀設計專利權。

　　(二)實施專利

　　依照專利法第十一條第二款之規(guī)定，實施專利，即為生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造、銷售、進口外觀設計專利產(chǎn)品的行為。實施專利的前提必須是為生產(chǎn)經(jīng)營目的，即為工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或者商業(yè)經(jīng)營的目的，而不是個人消費的目的 .另外，行為的方式為制造、銷售、進口外觀設計專利產(chǎn)品的行為。需要注意的是，實施外觀設計專利的行為中不包含使用行為和許諾銷售行為。 　

　　(三)行為客體

　　外觀設計專利侵權中制造、銷售、進口行為的客體是外觀設計專利產(chǎn)品。如前所述，外觀設計專利產(chǎn)品必須滿足兩個條件：一是與權利人獲得專利保護的產(chǎn)品是相同或者相類似的產(chǎn)品;二是與權利人獲得專利保護的外觀設計相同或相近似。第一個條件在本文第一部分中已經(jīng)詳述，第二個條件將在下一部分中予以論述，故這里不再贅述。

　　只要同時滿足上述三個條件，就構成外觀設計專利侵權行為。與一般侵權行為不同，行為人主觀上有無過錯不是構成外觀設計專利侵權行為的構成要件。

　　被控侵權產(chǎn)品外觀設計與外觀設計專利的比對

　　被控侵權產(chǎn)品落入外觀設計專利權的保護范圍，是外觀設計專利侵權的實質(zhì)要件。因為，即使被控侵權人有未經(jīng)權利人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造、銷售、進口與外觀設計專利產(chǎn)品同類產(chǎn)品的行為，但如果被控侵權產(chǎn)品的外觀設計沒有落入權利人外觀設計專利權的保護范圍，仍不構成侵權。被控侵權產(chǎn)品外觀設計與外觀設計專利的比對，是外觀設計專利侵權判定中的難點。在這一階段，我們需要將被控侵權產(chǎn)品的外觀設計與權利人獲得專利的外觀設計進行觀察比較，確定被控侵權產(chǎn)品的外觀設計是否與權利人獲得專利的外觀設計相同或者相近似，從而判定被控侵權產(chǎn)品是否侵權。

　　依照專利法第五十六條第二款的規(guī)定，人民法院在進行外觀設計專利侵權判斷時，應當將被控侵權產(chǎn)品或其照片與專利授權文件中的外觀設計圖片或照片進行比對。在比對中，應當注意以下問題：

　　(一)比對的主體

　　外觀設計專利產(chǎn)品是比發(fā)明和實用新型專利產(chǎn)品更具有日常生活性的商品，對于其中某些相近似產(chǎn)品的細微差別，普通消費者往往會忽略掉，而專業(yè)人員則很容易分辨出來。在判斷被控侵權產(chǎn)品與外觀設計專利產(chǎn)品是否相同或者相近似時，如果從專業(yè)人員的角度出發(fā)，對權利人來說顯然是不公平的。因此，進行外觀設計專利侵權判定，應當以普通消費者的審美觀察能力為標準，不應當以該外觀設計專利所屬領域的專業(yè)技術人員的審美觀察能力為標準 .對于類別相同或者相近似的產(chǎn)品，如果普通消費者施以一般注意力不致混淆，則不構成侵權，如果普通消費者施以一般注意力仍不免混淆，則構成侵權。

　　上文中的普通消費者，是指購買、使用該外觀設計專利產(chǎn)品的人。通常情況下，普通消費者與消費者權益保護法中“消費者”的涵義是一致的。但是，對于非通常消費品，如建筑材料、機器零部件、電動工具等，普通消費者不是其購買者，不具有對這類用品的一般知識和認知能力，故能夠?qū)ζ溥M行相同或相近似比對的主體應當為這類用品的特定消費群體，即銷售、購買、安裝和使用此類產(chǎn)品的人員。

以普通消費者為侵權判定的主體，并不是要求人民法院在審理外觀設計專利侵權糾紛時去追求真正的消費者的意見，而是要求審判人員在判斷時，將所處的位置放在普通消費者的水平線上，去認識、感知比對對象的異同。

(二)比對的方法

    判斷外觀設計相同或相近似，一般采用以下幾種方法：

      1、肉眼觀察。判斷被控侵權產(chǎn)品是否與外觀設計專利產(chǎn)品相同或相近似，應該根據(jù)普通消費者用肉眼進行觀察時是否會產(chǎn)生混淆來判斷，對視覺觀察不到的部分，不能借助儀器或化學手段進行分析比較。觀察時應以產(chǎn)品易見部位的異同作為判斷的依據(jù)。

       2、隔離觀察，直接對比。在具體判斷時，首先應當把外觀設計專利產(chǎn)品與被控侵權產(chǎn)品分別擺放，觀察時在時間和空間上均要有一定的間隔 .這種隔離觀察的方法可以讓審判人員對兩種產(chǎn)品產(chǎn)生直觀的感覺即第一印象。其次，再將兩種產(chǎn)品擺放在一起，由審判人員對兩種產(chǎn)品的外觀設計進行直接對比分析，以描述二者的異同，將感性認識上升為理性認識，最終得出二者是否相同或相近似的結論。

       3、整體觀察，綜合判斷。判斷被控侵權產(chǎn)品的外觀設計與獲得專利的外觀設計是否相同或相近似，不能僅從外觀設計的局部出發(fā)，或者把外觀設計的各部分割裂開來，而應當從其整體出發(fā)，對其所有要素進行整體觀察，在整體觀察的基礎上，對兩種產(chǎn)品的外觀設計的主要構成和創(chuàng)新點進行綜合判斷。被控侵權產(chǎn)品構成侵權須滿足兩個條件：一是被控侵權產(chǎn)品包含外觀設計專利的獨創(chuàng)性部分(即創(chuàng)新點)，二是被控侵權產(chǎn)品從整體上與外觀設計專利產(chǎn)品相同或相近似。

(三)設計要部的確定

       設計要部是外觀設計專利中設計人獨創(chuàng)的富于美感的主要部分 ，亦即設計人通過創(chuàng)造性勞動而完成的外觀設計專利的創(chuàng)新點。在對被控侵權產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的外觀設計進行對比時，目前較為認同的做法是將要部作為比較的重點，看被控侵權產(chǎn)品是否抄襲、模仿了權利人的獨創(chuàng)部分。要部相同或相近似是構成相同或相近似的外觀設計的必要條件，要部不相同和不相近似的外觀設計是不相同和不相近似的外觀設計，不構成侵權。

      在專利權的申請階段，大多數(shù)申請人未明確指出其要部;在權利的授予階段，審查人員也只注重外觀設計的整體效果;在授權公告中，國務院專利行政部門更不會明確劃分出哪些是專利的要部。然而，要部作為構成整體外觀的組成部分，雖然較為分散，但通?？梢栽趯＠娴囊晥D中表現(xiàn)出來。

     外觀設計要部是產(chǎn)品中最能引起普通購買者和使用者觀察和注意的主要視覺部位。實踐中，對要部確認的做法不盡一致，有的采用的是由權利人直接陳述的方法，有的采用的是由權利人和被控侵權人陳述、質(zhì)證后由法院確定的方法。不論采用何種方法，權利人的外觀設計中包含有能引起消費者注意的設計創(chuàng)新內(nèi)容是確定要部的基本原則。 　(四)相同或相近似外觀設計的判斷

      實踐中，相同的外觀設計不難認定，只要將被控侵權產(chǎn)品的外觀設計與專利產(chǎn)品的外觀設計進行比較，如果兩者的形狀、圖案、色彩及其組合等全部要素相同，則為相同的外觀設計。比較困難的是相近似的外觀設計的認定。外觀設計相近似是指被控侵權產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩及其組合基本相同，其中一些微小的差別完全不足以引起普通消費者的注意，使普通消費者對兩種產(chǎn)品產(chǎn)生混淆，誤認為此即是彼。在判斷相近似的外觀設計時，普遍采用的是設計要部比較法。

      關于設計要部在外觀設計相近似判斷中的作用問題，目前有兩種觀點。一種觀點認為設計要部相同或相近似，不論產(chǎn)品的其他部分是否相同或相近似，均應當認定是相同或相近似的外觀設計。另一種觀點認為，只有在設計要部相同或相近似，且設計要部是產(chǎn)品外觀的主要部分或者雖不是產(chǎn)品外觀的主要部分但產(chǎn)品的整體外觀相同或相近似時，才能認定為相近似的外觀設計;如果設計要部在產(chǎn)品整體外觀中所占的比例很小，不足以影響產(chǎn)品整體外觀的辨認，不應當認定為相近似的外觀設計。筆者贊同第二種觀點。因為是否引起普通消費者混淆、誤認，是由兩種產(chǎn)品的整體外觀決定的，而是否構成設計要部取決于該外觀設計與公知在先設計的區(qū)別亦即外觀設計的獨創(chuàng)性，并不取決于該設計部分在整個產(chǎn)品外觀中占據(jù)的分量。如家具一類的大件產(chǎn)品，假設一個衣柜的外觀設計獲得了專利保護，其設計要部是門上的拉手，而被控侵權的衣柜只有拉手與其相同或相近似，其余部分完全不同，普通消費者施以一般注意進行整體觀察時不致對兩種衣柜產(chǎn)生混淆，在這種情況下，如果我們認定兩種家具的外觀設計相近似，顯然是不合常理的，也是不公平的。

      (四)三要素的比對順序依照專利法實施細則第二條第三款的規(guī)定，外觀設計包括形狀外觀設計、圖案外觀設計、形圖結合外觀設計、形色結合外觀設計、圖色結合外觀設計和形圖色結合外觀設計。構成外觀設計的要素有三種，即外觀設計專利產(chǎn)品的形狀、圖案和色彩。在三要素中，形狀、圖案是基礎，色彩是附著在形狀、圖案之上的，脫離形狀和圖案的色彩不能單獨成為我國現(xiàn)行專利法中外觀設計專利保護的設計方案。從這個意義上講，色彩保護具有從屬性。

      有鑒于此，在進行兩種產(chǎn)品的外觀設計比對時，一般應按照形狀、圖案、色彩的順序依次進行。在判斷形圖色結合的外觀設計是否相同或相似時，應當先判斷形狀是否相同或相似，如果形狀不相同或不相似，則可以認定外觀設計不相同或不相近似，無須再進行圖案和色彩的比對;如果形狀相同或相似但該形狀屬于公知在先設計，應進一步判斷圖案是否相同或相似，圖案不相同或不相似，則可以認定外觀設計不相同或不相近似，無須再進行色彩的比對;如果圖案相同或相似但該圖案屬于公知在先設計，再對色彩是否相同、相近似進行判斷，色彩不相同也不相近似的不構成相同或相近似的外觀設計，色彩相同或相近似的則構成相同或相近似的外觀設計 .在三要素中，形狀是最主要的，在侵權判定時應以對比形狀為主。如果產(chǎn)品的外觀形狀是專利權人首創(chuàng)，而被控侵權產(chǎn)品使用了該形狀并添加了圖案，則無論被控侵權產(chǎn)品添加了何種圖案，均應認定為侵權。

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