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發(fā)明專利申請公開方式的選擇
2013-06-25 16:02:10
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Admin
我國的專利有三種類型：發(fā)明專利、實用新型專利和外觀設計專利。一項發(fā)明創(chuàng)造必須經過法定程序審查后，才能確定是否授予專利權。我國和世界上大多數國家均采用先申請原則，對實用新型、外觀設計專利實行形式審查，對發(fā)明專利實行早期公開和延遲審查制。即實用新型和外觀設計專利申請經過形式審查后，國務院專利行政部門就作出授予或不授予專利權的決定，而對于發(fā)明專利申請，不僅要進行形式審查，而且要將其申請文件公開后再進行實質審查，國務院專利行政部門經實質審查后才作出是否授予專利權的決定。根據我國專利法的規(guī)定，申請人對發(fā)明專利申請文件的公開方式有一定的選擇權。本文就申請人怎樣選擇發(fā)明專利申請的公開方式作一探討。
一、發(fā)明專利申請公開的含義和方式
發(fā)明專利申請公開從廣義上講是在授予專利權之前，讓公眾知曉該專利申請的技術內容，可通過出版物公開、使用公開和其他方式公開。其他方式公開主要指口頭公開，例如口頭交談、報告、討論會發(fā)言、廣播或電視等使公眾得知技術內容。從狹義上講是指授予專利權前，通過出版物的形式，公開專利申請的技術內容。出版物不僅包括各種印刷的、打字的紙件，如學術論文、書籍、科技雜志、報紙、產品目錄，還包括各種縮微膠片、影片、磁帶、唱片和光盤等。本文主要討論狹義上的公開。
按照公開發(fā)明專利申請的主體不同，可將發(fā)明專利申請的公開方式分為自行公開和國務院專利行政部門公開兩類。自行公開指專利申請人采用出版物方式，由其本人主動向社會公開（通常以發(fā)表論文方式）；國務院專利行政部門公開是指該部門將發(fā)明專利申請的請求書、說明書及其摘要，說明書附圖和權利要求書以及有關的著錄項目全文出版發(fā)行。就國務院專利行政部門公開而言，公開方式可分為法定公開和提前公開。法定公開指國務院專利行政部門經初步審查認為發(fā)明專利申請符合專利法規(guī)定的，自申請日起滿１８個月予以公布；提前公開指國務院專利行政部門應申請人的請求早日公布其專利申請。鑒于申請人自行公開專利申請后，從自行公開日到法定公開日這段時間所受的損失法律不予保護，因此筆者認為應盡量避免自行公開；鑒于申請人可以請求國務院專利行政部門提前公開專利申請，因此是否提出這種請求是每個申請人所須考慮的問題，也是本文重點要討論的問題。
二、 發(fā)明專利申請?zhí)崆肮_的利弊分析
從社會角度考慮，提前公開發(fā)明專利申請是十分有利的，這樣做可以讓社會及時了解技術的最新發(fā)展動態(tài)，避免重復投資，節(jié)省社會財富，加快和促進技術進步。從申請人角度考慮，提前公開發(fā)明專利申請既有利又有弊。其“利”體現在：一是可以縮短審批時間，早日獲得專利權，因為根據專利法規(guī)定，只有在發(fā)明專利申請公布后，才能進入實審程序；二是可以獲得更長的臨時保護期，從而避免了可能的損失；三是可以避免競爭對手就相同或類似申請在國內外獲得專利權。為什么提前公開發(fā)明專利申請可以避免競爭對手就相同或類似申請在國內外獲得專利權呢？因為科技發(fā)展迅速和取得信息的方便化，幾個申請人提出相同或類似申請的時間越來越短，而判定發(fā)明專利申請的授權條件的新穎性和創(chuàng)造性是與現有技術相比，現有技術是一個用來衡量發(fā)明創(chuàng)造是否具有新穎性和創(chuàng)造性的客觀參照物?，F有技術又稱已有技術、公知技術、在先技術和先行技術，專利法實施細則第三十條指出“已有的技術是指申請日（有優(yōu)先權的指優(yōu)先權日）前在國內外出版物上公開發(fā)表，在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術。”為了避免對同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請授予專利權，在判斷新穎性時，除考慮現有技術外，還要考慮抵觸申請。所謂抵觸申請是相對于他人所遞交的在后申請而言的一種專利申請。在后申請與抵觸申請的申請人不同，但屬同樣的發(fā)明創(chuàng)造，且其申請日在抵觸申請的申請日之后，公開日之前。例如，張某在２００１年２月３日遞交了一份“保溫材料”的發(fā)明專利申請，該申請的公開日為２００２年１月５日，李某在２００１年１１月４日遞交了一份“保溫材料”的發(fā)明專利申請。這種情況下則稱張某的專利申請為李某的專利申請的抵觸申請，李某的專利申請為在后申請。因此，對于在后申請而言，抵觸申請不屬于現有技術，在審查在后申請時，它是新穎性的一種特殊規(guī)則。而在評價在后申請的創(chuàng)造性時不考慮抵觸申請，即存在抵觸申請時，在后申請將以不具有新穎性而被駁回。抵觸申請中同樣的發(fā)明創(chuàng)造是指技術領域，所要解決的技術問題和技術方案相同，預期效果相同。其中不包括類似申請，所謂類似申請筆者認為是指技術領域相同或相近，所要解決的技術問題和技術方案相近，技術效果相近的專利申請。這樣就產生了一個問題：如果在后申請與在先申請是類似申請而非相同申請，那么在先申請就不能成為在后申請的抵觸申請，從而不能破壞其新穎性，而且不破壞其創(chuàng)造性，很有可能在后申請會被授予專利權。為了更好地說明這個問題，可以用下圖解釋：
A B
tA tA1 tB tA2 t（時間）
（說明：Ａ、Ｂ表示兩項發(fā)明專利申請，ｔＡ 、ｔＢ 表示Ａ、Ｂ的申請日，ｔＡ１、ｔＡ２ 表示Ａ的公開日，且ｔＢ－ ｔＡ 小于１８個月。）
如果Ａ、Ｂ是兩項相同的發(fā)明專利申請，不論Ａ是在ｔＡ１還是ｔＡ２公開，都將用來判斷專利申請Ｂ是否具有新穎性或創(chuàng)造性。當ｔＡ１是發(fā)明專利申請Ａ的公開日時，Ａ成為Ｂ的現有技術，可用來評定Ｂ是否具有新穎性和創(chuàng)造性；當ｔＡ２是發(fā)明專利申請Ａ的公開日時，Ａ成為Ｂ的抵觸申請，否定了專利申請Ｂ的新穎性。所以當Ａ、Ｂ是兩項相同的發(fā)明專利申請，無論Ａ是否提前公開，Ｂ都不能被授予專利權，這是由“專利的唯一性”決定的。
然而如果Ａ、Ｂ是兩項類似的發(fā)明專利申請時，情況就有所改變。當ｔＡ２是發(fā)明專利申請Ａ的公開日時，由于Ａ、Ｂ不是相同的專利申請，Ａ構不成Ｂ的抵觸申請，由于Ｂ的申請日ｔＢ在ｔＡ２之前，Ａ也不屬于Ｂ的現有技術，因此Ａ申請不能用其否定專利申請Ｂ的新穎性和創(chuàng)造性，在此時專利申請Ｂ很可能被授權。但如果發(fā)明專利申請Ａ提前公開，即ｔＡ１是發(fā)明專利申請Ａ的公開日，雖然Ａ不能破壞Ｂ的新穎性，但可以成為判斷申請Ｂ是否具有創(chuàng)造性的現有技術，再加上判斷創(chuàng)造性用的是綜合對比法，專利申請Ｂ很可能因Ａ這個現有技術的存在不具備創(chuàng)造性，從而不能取得專利權。
從以上分析可以看出，專利申請人在申請專利時，應盡量提前公開，才能破壞在后申請的新穎性和創(chuàng)造性，才能阻止競爭對手就類似申請獲得專利權，在競爭中掌握了主動。
提前公開發(fā)明專利申請對申請人之“弊”體現在：一是提前公開雖可早日獲得臨時性保護，但在獲得專利權之前，不能獲得充分的、有效的法律保護。即專利權人請求處理或訴訟的標的是支付適當的費用，而不是侵權之訴，因為在授權之前的實施行為不屬于侵權行為；二是專利申請技術一旦公開，就成為現有技術，申請人喪失了主動撤回專利申請的機會；三是提前公開使競爭對手了解專利申請技術的時間提前，更早地在此基礎上進行創(chuàng)新，不利于專利申請人的競爭地位。
三、怎樣選擇發(fā)明專利申請公開方式
既然提前公開專利申請有利有弊，那么專利申請人可在綜合各種情況的基礎上，作出最終的決策。筆者提供幾種影響因素供參考。首先要看專利申請是基礎技術還是外圍技術，如果是基礎技術，不宜提前公開，因為基礎技術開發(fā)的難度大、周期長、競爭對手不易突破。但當基礎技術公開后，競爭對手更容易開發(fā)出外圍技術，對基礎技術形成包圍勢態(tài)，不利于基礎技術的實施。如日本的索尼公司在基本發(fā)明成功后，一般要等到其應用和周邊研究大體成功后，才成批提出專利申請；如果專利申請是外圍技術，則正好相反，宜提前公開。再者要看專利申請技術所處技術領域的發(fā)展狀況，如果所處技術領域發(fā)展迅速，競爭激烈，如電子、通信、生物工程、計算機等行業(yè)，競爭對手易開發(fā)出類似技術，提前公開發(fā)明專利申請可阻止其取得專利權，有利于自己的競爭地位。其次，還要看專利申請人是否急于實施，希望盡快獲得專利權，如果作好了生產準備，急于投放市場，盡快取得經濟效益，最好提前公開專利申請。專利申請的目的也是一個不容忽視的因素，如果申請專利的目的是阻止競爭對手進入，宜提前公開專利申請，破壞競爭對手類似申請的新穎性或創(chuàng)造性，從而防止競爭對手分割市場?？傊?，專利申請人應在綜合考慮各種因素的基礎上，作出有利于自己的決策。
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